В Налоговом Кодексе нет понятия «дробление бизнеса».Один известный саратовский предприниматель поделился с нами своим мнением о порочной практике работы ФНС по так называемому «доначислению» и « дроблению», которые она применяет к бизнесу:
«Налоговая пользуется тем, что она получила негласный карт-бланш, и суды как правило, на стороне ФНС. В результате- страдает бизнес, а принимаемые решения судами дали от законных. Что такое «дробление» бизнеса с точки зрения налоговиков? Скажем, мое предприятие сотрудничает с фирмой, директора которой я знаю много лет и доверяю ему: мне доставляли материалы точно в срок, с оплатой все было стабильно и без обмана, в отличие от фирм мне незнакомых которые часто обманывали, были необязательными. Но налоговая говорит: у вас с этой фирмой есть какая-то взаимосвязь, поэтому у вас есть признаки «дробления» бизнеса. Увидев эти «признаки» ФНС начинает отрабатывать свою версию «дробления»: ищет, подгоняет ситуацию под эту версию, «подбивает» цифры, и находит якобы «нарушения» там, где их нет и не может быть. Но тем не менее, налоговая, собрав свой «компромат» на наши фирмы выходит с ним в суд, который уже имеет негласное указание поддерживать в судах ФНС. Суд проигран, фирмы вынуждены идти со встречными исками. Теряется время, тратятся немалые финансовые ресурсы на доказательство невиновности. Кому-то удается отстоять свои права, кому-то нет. Кому нет- уходит в банкротство».
Ведомство Красновой со дня ее назначения на должность главным налоговиком области очень «успешно» применяет два этих инструмента в своей работе: «дробление» и «доначисление», являющихся по своей сути фактически незаконными. Вы найдете в Налоговом Кодексе РФ такие понятия как «дробление», «доначисление»?
Тем не менее, с 2018 по 2025 год в российских судах рассматривалось около тысячи дел о дроблении бизнеса с целью ухода от налогов. Считай, почти все они выиграны ФНС, а это значит, что сотни предприятий прекратили свое существование только по так называемому признаку «дробления» бизнеса. Не велика ли цена сбора налогов по такому в большинстве случаев надуманному признаку «дробления» бизнеса?
Тема «дробления» бизнеса стала одной из ключевых на налоговой сессии съезда «Опоры России». И вот основные тезисы с этого съезда.
Такого понятия как «дробление» бизнеса в настоящий момент нет в Налоговом кодексе, напомнил на съезде президент бизнес-объединения Александр Калинин. В связи с этим позиция ФНС, как сказал Калинин, «формируется, исходя из каких-то внутренних инструкций».
«Раньше налоговая для малого бизнеса применяла только критерий дробления по обороту. Сейчас налоговая идет дальше, она применяет критерий дробления по численности», - сказал Калинин. По его словам, есть предприниматели, разорившиеся в результате такого подхода. Критерии, которыми руководствуется ФНС при выявлении схем дробления, например, обозначены в инструкции налоговой. Среди них - деятельность налогоплательщика через применяющих специальные налоговые режимы подконтрольных лиц, которые не выполняют реальных функций; хозяйственная деятельность с использованием одних и тех же работников; «неразрывно связанные между собой направления деятельности, составляющие единый производственный процесс, направленный на получение общего результата». Заметим, что эти так называемы «критерии» «дробления» обозначены во внутренней инструкции ФНС, но не закреплены на Законодательном уровне. А это значит, что это по простому говоря, «самодеятельность и «отсебятина» налоговой, а «признаки» придуманы, чтобы собирать как можно больше налогов через так называемое «дробление», уничтожая тем самым бизнес на корню.
Под эти критерии можно «подогнать» любую деятельность фирмы, объявить ее незаконной и обвинить ее в так называемом «дроблении» бизнеса.
Предложение «Опоры России» к законодателям состоит в том, чтобы не предъявлять бизнесу претензии о недоплате налогов за три года, а только за текущий год. «Когда за три года по понятию, которого нет в Налоговом кодексе, доначисляют НДС, налог на прибыль, штраф, пени, то бизнес, который десятилетиями иногда работал, просто убивается и доводится до банкротства», — подчеркнул Калинин. Он привел в пример охранное предприятие в Томске, у которого было три фирмы, поскольку для их деятельности нужны были разные лицензии. ФНС доначислила им 80 млн руб. налогов, в результате чего предприятие обанкротилось. Выездная налоговая проверка по убеждению «Опоры России» может быть проведена за период не более трех лет, и доначисления могут быть только за такой период. При этом в соответствии с принципом налоговой реконструкции компании, которую налоговики уличат в дроблении бизнеса с целью ухода от налогов, доначисляют столько налогов, сколько должен был заплатить в аналогичной ситуации добросовестный налогоплательщик.
Но увы, практика применения незаконного принципа «дробления» стала самой популярной в работе налоговой.
Эксперты давно предлагают: разграничить дробление как таковое, когда крупный бизнес дробится на маленькие и получает выгоды через преференции малого бизнеса, и случаи расширения бизнеса, когда предприятие совершило успех в своем малом формате и создает себе подобное.
У бизнеса должна быть свобода
По мнению главы комитета Госдумы по малому и среднему предпринимательству Александра Демина, у бизнеса должна быть свобода с точки зрения ведения деятельности, а уполномоченным органам и судам «необходимо определять, существует ли необоснованная налоговая выгода, или нет». При этом он отметил необходимость помочь бизнесу плавно проходить этапы, когда он перерастает свой сегмент: «Переход из микробизнеса в малый, из малого в средний, из среднего в крупный не должен содержать стимулов к дроблению бизнеса. Задача правительства — предложить решения, которые помогут на этих переходных периодах более планомерно развиваться бизнесу».
В налоговых спорах, связанным с «дроблением бизнеса», содержится огромная коррупционная составляющая
Тема дробления бизнеса поднималась ранее в докладе аппарата бизнес-омбудсмена Бориса Титова. В нем предлагалось сформулировать и нормативно закрепить признаки взаимозависимости и подконтрольности налогоплательщиков, установить критерии дробления бизнеса. Среди таких критериев назывались, в частности, незаконная налоговая экономия и наличие лица, контролирующего все субъекты схемы. Авторы доклада отмечали, что при отсутствии прямого законодательного регулирования вопроса «сложившаяся правоприменительная практика по налоговым спорам, связанным с «дроблением бизнеса», содержит огромную коррупционную составляющую, наносящую бизнесу значительный финансовый и репутационный ущерб».
Глава ФНС Даниил Егоров в мае прошлого года говорил, что к теме установления критериев дробления бизнеса ФНС уже подступалась, но безуспешно. Исследование опыта других стран относительно дробления бизнеса, по его словам, также не принесло результатов. «Они говорят очень просто: мы идем из принципов взаимозависимости. Если под тобой есть «зонтик» компаний, неважно, кто и чем занимается, мы смотрим через собственность», — указывал он.
Что мы видим? Увы, пока диаметрально противоположные позиции. С одной стороны- люди работающие в бизнесе, некоторые депутаты, «Опора России» говорят о несомненном вреде для бизнеса такого критерия, ка «дробление бизнеса» применяемого ФНС. С другой строны ФНС не желает слышать этих разумны доводов, что и подтверждает мнение главы ФНС Егорова, когда он говорит о том, что к «теме установления критериев дробления бизнеса ФНС подступалась безуспешно».
Как быть в такой ситуации? Пока на правительственном уровне разбираются с этой проблемой как ее решить, бизнесу в судах сложно отбиваться от претензий ФНС в части так называемого «дробления бизнеса». Однако, это пока единственный путь для бизнеса: в судах отстаивать свои права. Положительная практика, когда бизнес доказывал, что претензии налоговой о «дроблении» бизнеса не имеют под собой доказательной базы и надуманы, уже есть. Ниже расскажем об одном таком примере. Он очень показателен и полагаем что саратовским бизнесменам и юристам было бы полезно подробнее изучить этот опыт.
Критерии дробления налоговики установили уже давно (письмо ФНС от 11.08.2017 № СА-4-7/15895@), а судебная практика, увы, их закрепила. Об этой схеме свидетельствуют с точки зрения ФНС : взаимозависимость компаний; применение специальных налоговых режимов; один вид экономической деятельности; одни контрагенты; общее управление; общие ресурсы (материальные и трудовые): общий IP-адрес, телефон, электронная почта, сайт; единая система логистики; единая ценовая политика; использование общего товарного знака; осуществление деятельности по одному адресу; общее ведение кадрового и бухгалтерского учетов; счета в одном банке.
Когда «дробление» это не дробление
И вот пример, когда крупная компания доказала, что претензии налоговой по «доначислению» были признаны необоснованы.
В апелляции и кассации компания, являющаяся частью группы, сумела отбиться от нападок налогового органа. Суды не одобрили тот факт, что доходы других членов группы, которых даже не проверяли, вменяются фирме, выбранной абсолютно произвольно. Налоговики выявили (как они считали) схему дробления бизнеса, поскольку четыре организации имели абсолютно идентичных двух учредителей-физлиц. Первая из этих фирм (ООО "М1") применяла ранее упрощенку, затем перешла на общий режим, её и сделали козлом отпущения, то есть именно ей доначислили налоги за всю группу, остальные фирмы которой применяли УСН. Сумма доначислений НДС и налога на прибыль без учёта пеней штрафов составила около 34 млн рублей. Если смотреть совсем укрупненно, то организации занимались переработкой продовольственного, преимущественно – мясного сырья. Если же разобраться, то на трёх организациях был общепит – каждая из них содержала свой ресторан. Четвёртая фирма занималась чисто переработкой мяса и производством консервированной продукции. Организации имели общие ip-адреса, бухгалтерскую службу, ряд сотрудников. Также налоговики обнаружили, что ООО «М1» несло в ряде случаев расходы за ООО «М2». Например, в одном из ресторанов оплатило дезинсекцию. Кроме того, изначально, когда этот ресторан только начинал свою работу, помещение было приобретено и приведено в порядок средствами ООО «М1», а затем передано в собственность ООО «М2».
Кроме того, право на применение упрощенки также не зависит от того, сколько ещё организаций имеет тот или иной учредитель. Каждая из организаций вполне могла существовать совершенно самостоятельно, указал в суд. Каждая имела своё обособленное имущество, например, ресторан, а также оборудование. ООО «М3», занимавшееся исключительно переработкой мяса, имело свои производственные площади и оборудование, которое никак не совпадало с используемым в общепите. Даже те три фирмы, на которых были рестораны, не могли перераспределить доходы между собой с целью сохранения права на УСН. Ведь каждому ООО соответствовал свой ресторан, находившийся по обособленному адресу. Ни одна из организаций не могла влиять на поток посетителей, приходящих в тот или иной ресторан, решили судьи.
Общая бухгалтерская, общая административная службы, регистрация по одному адресу свидетельствуют лишь о том, что организации стремились оптимизировать свои расходы. Внутригрупповые займы, на которые также ссылается инспекция, ни о чём не говорят, решил суд, поскольку операции по этим договорам никак не влияют на налоговую базу. К тому же, займы не были фиктивными – их исполнение доказывается потоками по расчетным счетам. Сотрудники могли работать по совместительству одновременно в нескольких организациях, и это трудовым законодательством не запрещено, также указал суд. Не обнаружено ситуаций ни по одному из четырёх членов группы, когда бы он в проверяемом периоде оказал услугу, на которой специализировался, но не отразил бы в целях налогообложения оплату за неё, а вместо этого доход оказался бы отражённым в налоговом учёте иного лица. Также не было случаев, когда по мере приближения к лимиту доходов создавалась какая-то новая организация. В деятельности каждой из организаций не были задействованы ресурсы, принадлежащие другим юрлицам группы. Несение расходов, которое, по мнению налоговиков, имело место у одной организации за другую, подкреплено необходимыми договорами. В частности, дезинфекция производилась в период, когда ООО «М1» арендовало помещение у ООО "М2". Ремонт будущего ресторана, который оплатило также ООО «М1», производился в период, когда ООО «М2» еще не существовало. При этом последующие взаимоотношения между организациями также были должным образом оформлены.
Со ссылкой на правовые позиции ВАС суд указал, что если налогоплательщик и вновь учреждённое юрлицо ведут самостоятельные виды деятельности, которые не являются частью единого производственного процесса, то основания для признания необоснованной налоговой выгоды отсутствуют. Суд сделал еще один очень важный вывод. Анализ финансово-хозяйственной деятельности самостоятельных участников гражданского оборота (самостоятельных налогоплательщиков) с переквалификацией их деятельности и пересмотром налоговых обязательств не может производиться в рамках выездной проверки одного из них, произвольно выбранного налоговым органом в качестве субъекта проверки. Переквалификация деятельности, вменение чужих доходов при том, что деятельность других лиц даже не является предметом проверки, свидетельствует о нарушении прав организации, указал суд. Кассация со своей стороны добавила, что факт наличия схемы дробления бизнеса в данном случае не доказан. Сама по себе взаимозависимость организаций таким доказательством не является. Каждая организация фиксировала свой доход, а также несла свои собственные расходы, необходимые для ведения собственной деятельности, вела учет своих хозяйственных операций.
В целом существенным обстоятельством при рассмотрении споров о дроблении, помимо отношений взаимозависимости, является выявление факта искусственного разделения единого производственного процесса при отсутствии экономической самостоятельности подконтрольных лиц, реквизиты которых используются в целях выведения части выручки.
В данном случае подобных обстоятельств не выявлено. В общем, решение налоговой было справедливо отменено (Постановление АС Северо-Запад Источник: https://www.buhgalteria.ru/article/fns-protiv-zakrepleniya-kriteriev-drobleniya-biznesa-v-nk-eto-vredno-i-opasno
По данным арбитражного суда Саратовской области в январе этого года видим: практика «доначислений» в исках сохраняется. Полагаем, это делается по личному указанию главы ФНС области Красновой. Напомним, что когда Краснова пришла работать в Саратов, первое что она сделала, то разогнала профессионалов, и осталась с теми, с кем ей стало работать легче, с теми, кто мало что понимает в принципах развития современного бизнеса, и теперь беспрекословно выполняет установки по выявлению там где их нет, признаков «доначисления» и «дробления» действуя по шаблону. Полагаем, что подобная порочная практика претензий к бизнесу прекратится со скорым уходом Красновой в Нижний Новгород, а оценка подобной деятельности ФНС региона по развалу бизнеса в регионе, полагаем, еще впереди.
(продолжение темы следует)